案例一：甲公司通过招投标程序中标了某建设单位开发建设的某大型工程项目的桩基工程施工任务，甲公司承建该桩基工程后，又将该桩基工程全部转交给另一具有相应资质的桩基施工单位乙公司施工。甲、乙公司于2008年6月25日签订《桩基工程施工协议》一份，对桩基工程合同单价、暂定总价、付款方式、工期、质量、结算方式以及违约责任等进行了明确约定。合同签订后，乙公司按照协议约定进行施工，并按期按质完成全部桩基工程的施工任务，在双方办理决算过程中，因对桩基的检测费用、引孔费用等费用的分摊没有达成一致意见，导致纠纷。乙公司根据《桩基工程施工协议》有关仲裁条款的约定，向双方约定的某市仲裁机构提起仲裁。仲裁过程中双方争议的焦点之一就是该《桩基工程施工协议》的性质以及效力如何？

某市仲裁机构裁决认为，甲公司经招投标程序中标后，将桩基工程转包给乙公司，违反了我国招投标法第十八条的规定，双方订立的《桩基工程施工协议》应为无效协议，但因乙公司具有桩基施工资质，且所施工的项目业主已经使用，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同解释》）第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”，双方参照合同进行结算，应当批准。

案例二：某隧道公司将其总承包的某工程项目的围护工程分包给甲公司，甲公司取得该围护工程后又将该围护工程分包给乙公司，2006年4月10日双方签订《分包工程合同》一份，约定甲公司将某项目的围护工程分包给乙公司，工程范围及内容为基坑维护工程SMW工法施工，同时双方还对合同暂定总价、合同包干单价以及相关费用承担方式、工期、质量和结算条件及方式等进行了约定，同时还约定有关工程价款的增加必须经过业主的确认。合同签订后，乙公司于2006年6月10日进场施工，并按期按质完成施工任务。工程完工后乙公司按照合同约定向甲公司提交工程结算书，但甲公司迟迟不予以办理结算，双方对工程造价未能达成一致意见，乙公司遂提起诉讼，要求甲公司支付欠付的工程款及利息。

诉讼过程中，争议的焦点之一就是《分包工程合同》的性质以及效力如何？乙公司主张该基坑围护工程系典型的再分包工程，故《分包工程合同》中关于签证费用必须经过业主同意的程序之约定不具有法律约束力，甲公司认为所有签证费用必须经过业主确认方为有效。

关于该《分包工程合同》的性质和效力，一审法院某市中级人民法院认为，甲公司与乙公司签订的《分包工程合同》是双方真实意思的表示，分包合同签订后，双方履行了分包合同，乙公司完成了工程，甲公司应当支付相应的对价，双方应当依合同的约定结算工程款。乙公司认为该《分包工程合同》是一个典型的再分包合同，该合同有关签证费用的程序约定应该无效，就此以及一审其他判决错误的地方依法提起上诉。二审法院某高级人民法院认为双方签订的分包工程合同，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应当认定有效，双方均应按约履行。系争合同所涉施工内容为基坑维护工程SMW工法施工，涉及专业施工，需相关专业公司配合。甲公司将该施工内容分包给乙公司系专业分包，不属于法律、法规规定的违法分包范畴，故乙公司主张合同无效，无法律依据，不予以采纳。

案例三：某施工单位甲公司承建了某开发项目，自然人丁因与甲公司比较熟悉，经磋商，甲公司愿意将其承建的该开发项目主体桩基工程交由丁负责施工。由于丁不具备施工资质，丁经与某桩基公司丙公司联系，想以丙公司名义承包该桩基施工工程，但丙公司经了解后发现丙公司不具备该桩基工程施工所需的资质。后经过研究，丙公司和丁决定以具备该桩基工程施工资质的乙公司名义从甲公司处承揽该桩基工程，然后再由乙公司将该桩基工程分包给丙公司施工，之后再由丁以分包单位丙公司的名义组织人员进行实际施工。

根据该方案，2007年9月，甲公司与乙公司签订了《工程施工合同》一份，约定由乙对该项目的桩基进行施工，同时约定工程造价为闭口价人民币555万元整，此外还对工程款支付方式进行了明确约定。

2007年9月，乙公司在与甲公司签订《工程施工合同》后与丙公司又签订了《工程分包合同》一份，约定，乙公司将其从甲公司承建的桩基工程以固定总价的方式整体分包给丙公司施工。丙公司按一揽子承包原则，完成该主体桩基工程的材料供应、机械、竣工验收、保修期等一切按招标图纸和工程规范所要求的全部内容。分包合同的价格按照甲公司与乙公司结算价的98%进行结算。乙收到甲公司支付的每期工程款后，扣除2%后全部划转给丙方。乙公司除派一人作为项目经理在现场负责协调事务外，并未实际参与工程施工。

此外，丁与丙公司之间口头约定，丙公司在收到乙公司划转的工程款后扣除甲乙之间结算价的5%之后将剩余部分的全部转付给丁。

上述合同签订后，由丁组织人员进行实际施工，丙委派技术人员进行相应指导。工程施工一半后由于业主资金断裂，该工程没有最后完工，成为烂尾楼后停工，后政府又将该项目土地予以收回改为绿地。就该项目的桩基工程先后产生了相关诉讼案件，具体情况如下：

1.该桩基工程全部施工后经验收合格，由于甲公司无法从业主处结算工程款，导致部分工程余款无法结算。同时，丙公司由于长期不年检已经被吊销营业执照，股东和法定代表人又下落不明。而丁以实际施工人名义在向乙公司主张结算该项目工程款。由于长时间就桩基工程的工程款结算以及支付未能达成一致意见，同时为了明确自己的相关权利和义务，乙公司依法向法院起诉甲公司，要求按照双方2007年9月签订的《工程施工合同》约定支付桩基工程的剩余工程款。在乙公司起诉甲公司诉讼过程中，争议的焦点之一就是甲公司与乙公司签订的《工程施工合同》的性质以及效力。甲公司认为该合同属于违法转包合同，应为无效，同时实际履行合同的双方应该为丁与甲公司，而非乙公司与甲公司，故乙公司无权主张工程款，只有丁才有权主张工程款。一审法院经审理后认为，甲、乙之间签订的合同合法有效，应受法律保护，双方当事人应当恪守，乙公司有权主张工程款。

2.丁在实际施工工程中以自己的名义向某材料供应商戊公司采购材料价值90余万元，并欠付该材料供应商材料款60余万元。材料供应商后依法起诉乙、丙、丁，要求乙丙丁连带支付欠付的材料款60余万元。该案审理过程中确认戊在向丁实际施工的工程供应材料时知道甲将桩基工程分包给乙，乙又转包给丙，丙交由丁实际施工的事实，且戊公司也知道丙与丁之间有关费用结算的约定。该案争议的焦点在于乙与戊之间是否存在买卖合同法律关系？如果乙与戊之间不存在买卖合同法律关系，乙对实际施工人丁欠付的材料款是否承担法律责任？进一步归纳，乙对实际施工人丁在实际施工过程中对外从事的与其所实际施工的工程有关的商事行为引发纠纷是否应承担责任？

比较上述三个案例，归纳起来，本文所要讨论的问题主要有以下四个方面：一、挂靠、转包和违法分包如何认定？二、在发生挂靠、转包和违法分包后，对相关施工合同效力的影响？三、在发生挂靠、违法转包和违法分包后，实际施工人如何结算工程款？四、在发生挂靠、转包和违法分包后，承包人对实际施工人在实际施工过程中对外从事的与其实际施工工程有关的商事行为引发的纠纷是否应承担责任？

一、挂靠、转包和违法分包如何认定？

（一）挂靠的认定

工程挂靠在法律上没有进行明确界定，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释司法解释》（以下简称《司法解释》）并没有使用“挂靠”表述，《司法解释》第一条第（二）款使用了“借用资质”的表述，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工，一般认为这里的“借用资质”与“挂靠”实际上系同一概念。

然而，《司法解释》并没有对借用资质的具体方式进行界定，地方行政法规以及部分高级人民法院和中级人民法院制定的指导意见对挂靠有规定，主要有：

1.2001年7月27日深圳市人民政府颁布的《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》第六条规定：“下列行为属挂靠行为：（一）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；（二）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。第七条规定：具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：（一）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；（二）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；（三）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；（四）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。”

2.2003年4月21日经修订的《江苏省建筑市场管理条例》第十三条规定：“两个以上承包人有下列情形之一的，一方不得使用他方的名义或者资质证书承包工程业务：（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的。（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；（四）法律、法规规定的其他情形”。据此，不符合前述四种情形（目前来说就是前三种情形）而使用他方名义或者资质证书承包工程业务的就是挂靠。

3.安徽省高级人民法院2009年5月4日颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第4条规定：“同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：（1）实际施工人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级；（2）实际施工人以建筑施工企业分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权关系、没有统一的财务管理、没有规范的人事任免、调动或聘用程序；（3）实际施工人自筹资金，自行组织管理，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。”

4.最近江苏省南通市中级人民法院公布《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见》第8条规定：“区分是行政隶属关系还是挂靠、转包、违法分包关系，可根据以下情形综合分析判断：施工合同约定的建筑单位与现场施工方之间有无产权关系、有无统一的财务管理；施工合同约定的建筑单位与施工现场的项目经理或其他现场实际施工人员之间有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系。”

上述关于“挂靠”的认定大同小异，基本上都是按照深圳市制定的《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》关于挂靠认定标准制定的认定标准，对于借用资质直接认定为挂靠关系没有任何争议，问题的关键在于以挂靠行为论处中关于有无产权关系、有无统一的财务管理、有无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系如何认定的问题。

上述案例三中，丁借用丙的名义承接工程，但由于丙资质不够，又以乙的名义与甲签订施工合同，属于借用资质承接工程的典型挂靠形式，但是在发生争议时由于乙公司没有完全披露工程承接过程中的相关事实，甲公司也不掌握相关资料。因此，事后若想认定挂靠比较困难，在法院不能依据庭审展示的证据和陈述的事实认定挂靠的情况下，只能认定甲公司与乙公司签订的《工程施工合同》有效，而将乙公司与丙公司签订的《

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