四、在发生挂靠、转包和违法分包后，承包人对实际施工人在实际施工过程中对外从事的与其实际施工工程有关的商事行为引发的纠纷是否应承担责任?

在发生挂靠、转包和违法分包情况下，实际施工人为了完成施工任务在实际施工过程中，对外会发生买卖、租赁或借贷等法律事实，产生名目繁多的法律关系，有些是实际施工人以自己名义对外发生，有些可能以承包人名义对外发生，有的可能还以承包人工作人员、项目经理身份对外发生，其中所涉及的法律关系比较复杂。现有法律、法规和司法解释没有针对此作出统一和富有逻辑性的规定，司法实践中只能从职务代理制度、表见代理制度等相关零散制度中寻找法律依据和理论依据，而根据这些零散的法律规定确定承包人和实际施工人与交易第三人之间法律关系以及相关权利义务时，基于同一事实从不同角度理解往往会得出截然相反的结论。因此，在发生挂靠、违法转包和违法分包后，承包人对实际施工人在实际施工过程中对外从事的与其实际施工工程有关的商事行为引发的纠纷是否应承担责任？需要具体问题具体分析。最近江苏省南通市中级人民法院公布《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见》（以下简称指导意见），试图规范建筑市场目前日益普遍的挂靠、转包、违法分包等现象，对我们分析承包人、实际施工人与交易第三人之间法律关系、明确相关当事人权利和义务具有现实指导意义。

《指导意见》规定，实际施工方和建筑单位(即名义施工方)之间具有行政隶属关系的，原则上按照职务代理规定处理；具有施工挂靠、转包、违法分包等关系的，原则上按照表见代理规定处理。而区分实际施工方和建筑单位之间是行政隶属关系还是挂靠、转包、违法分包关系，可以根据两者之间有无产权关系、有无统一的财务管理、有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系等因素综合分析判断。

在挂靠、转包、违法分包等行为的法律后果上，《指导意见》指出，如果相对人不知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，实际施工方构成表见代理的，其行为后果由建筑单位承担。如果相对人知道或应当知道上述事实，仍同意实际施工方以建筑单位名义与之发生交易的，由实际施工方承担责任。

《指导意见》还规定了不应认定构成表见代理的八种情形，如建筑单位授权明确，相对人明知实际施工方越权代理的；合同的订立履行明显损害建筑单位利益的；实际施工方以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同后，未经建筑单位授权又以建筑单位名义出具债权凭证的；实际施工方加盖私刻(或伪造)的印章或偷盖相关印章对外订立合同或出具债权凭证，且无证据证明所涉标的物的交付、使用与本项目工程有关的，等等。

此外，根据合同相对性原理，《指导意见》还规定，工程挂靠、转包、违法分包等关系双方约定建筑单位对建设工程所涉债权债务不承担责任的，仅在其内部具有约束力，不能对抗善意相对人。

在前述案例三中，丁在实际施工一期项目和二期项目桩基工程中以自己的名义向某材料供应商戊公司采购材料价值90余万元并欠付60万元，戊公司在签订买卖合同时知道乙、丙、丁之间存在挂靠的事实，根据《指导意见》的规定以及《合同法》等相关法律规定的原则精神，该笔交易中不构成表见代理，丁的行为也不是职务代理行为，被挂靠人乙和丙对实际施工人丁欠付的该60万元材料款不承担法律责任。

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