（二）违法分包的认定

1.《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。

2．《合同法》第二百七十二条第1款规定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”第3款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

3.《建设工程质量管理条例》第二十五条规定“施工单位不得转包或者违法分包工程。”

根据上述法律规定，建设工程可以进行分包，但不能违法分包，那么哪些情况属于违法分包？根据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，"违法分包"主要指以下行为：

（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；

（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成；

（3）施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位；

（4）分包单位将其承包的工程再行分包。

以上是《建设工程质量管理条例》对违法分包认定标准进行的明确规定，该条例是由国务院制定的行政法规，具有较强的法律效力，在全国人大及其常委会就违法分包没有予以明确规定的情况下，人民法院在认定违法分包时应该严格依据国务院颁布的该条例进行认定。

根据上述关于违法分包的认定标准，上述案例二中某高级人民法院认为“甲公司将该施工内容分包给乙公司系专业分包，不属于法律、法规规定的违法分包范畴，故乙公司主张合同无效，无法律依据，不予以采纳。”，显然属于错误判决，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第2款第（4）项的规定，再分包工程不论是否为专业分包都属于违法分包，依法应无效。乙公司完全可以某高级人民法院适用法律错误申请再审。

（三）转包的认定

1.《建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

2.《合同法》第二百七十二条第2款规定“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”

3.《建设工程质量管理条例》第七十八条第3款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”

4.《司法解释》第七条规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”

通过上述法律规定可以看出，（1）符合两种情形之一就可以认定为转包：第一，承包单位将其承包的全部建设工程转给他人施工；第二，承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包。（2）具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，不能以转包为由认定合同无效。

上述案例一中甲、乙公司于2008年6月25日签订《桩基工程施工协议》就属于典型的转包工程，甲公司承揽桩基工程款将该桩基工程全部转让给乙公司施工，甲公司通过两个合同的价差收取利润，依法该协议属于无效协议，某仲裁机构的认定是正确的，但是在法律适用上某仲裁机构在认定该转包协议无效时，应该将《建筑法》、《合同法》和《建设工程质量管理条例》一并加以引用会更完整、更具有说服力。

二、在发生挂靠、转包和违法分包后，对相关施工合同效力的影响？

根据《合同法》第五十二条以及《司法解释》第四条的规定，在发生挂靠、转包和违法分包的协议依法应属于无效。

《合同法》第五十条第第（五）项规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定无效。

《司法解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”

因此，在发生挂靠、违法转包和违法分包的情况下，签订的相关建设工程施工合同依法应无效。在此需要说明以下几点：

第一、《司法解释》第四条所称的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同”实际上指的就是挂靠。

第二、在发生挂靠的情况下，一般存在两个合同：（1）发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同：（2）挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议。根据《司法解释》第四条的规定，这两个协议都属于无效协议。也有学者和司法实务者认为，应该根据发包人是否知道挂靠的事实来确定发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同的效力，并认为如果发包人知道挂靠的事实而与被挂靠人签订建设工程施工合同，则发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同应该无效；如果发包人不知道挂靠的事实而与被挂靠人签订了建设工程施工合同，则不应该认定该建设工程施工合同无效。笔者认为这种区分从理论上来说是比较合理的，可能实践中发包人基本上都是知道挂靠事实的，最高人民法院也可能基于这样的考虑就没有进行区分，直接认定一律无效，在最高人民法院没有该变该观点之前，人民法院只要查明存有挂靠的事实，一律均应认定发包人与被挂靠人之间签订的建设工程施工合同无效。在前述案例三中甲公司和乙公司之间签订的《工程施工合同》实际上因存在挂靠的事实而无效，但乙公司在起诉时隐瞒了挂靠的事实，甲公司也无法举证存在挂靠的事实，最后法院认定该协议合法有效，这是因为举证不能致使挂靠事实不能认定的问题。而甲公司认为甲、乙之间签订的《工程施工合同》为转包协议属于错误认识，作为业主的甲公司与作为名义承包人的乙公司之间签订的《工程施工合同》不可能是转包协议，只有乙公司与丙公司之间签订的《工程分包合同》才有被认定为转包可能，但本案中根据事实真相乙公司与丙公司之间签订的《工程分包合同》实际上是一挂靠协议，同样应为无效。

第三、转包本身就是违法的，只有具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人不能以转包为由认定合同无效。

三、在发生挂靠、转包和违法分包后，承包人和实际施工人如何结算工程款？

如前所述，在发生挂靠、转包和违法分包的情况下，签订的相关建设工程施工合同依法应无效，但这不等于承包人和实际施工人的利益不受任何保护。

《司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此规定，建设工程施工合同无效，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款的前提条件必须是工程经竣工验收合格。

同时，需要说明的是：

（1）参照合同约定支付工程价款指的是参照合同约定的工程款结算标准进行结算，即合同约定的工程款计价方式进行结算；

（2）根据《司法解释》第二条规定能否得出“承包人只能参照建设工程施工合同关于工程款支付时间的约定主张工程款”的结论？发包人能否参照合同约定扣留一定比例的保修金？目前仍存在争议，有两种观点：（1）合同无效承包人有权要求一次性支付全部工程款。其理由：合同既然无效，则有关工程款支付时间（含保修金返还时间）的约定也应全部归于无效，按照无效合同返还财产的处理原则，发包人应一次性支付全部工程价款；（2）合同无效，承包人只能参照合同关于工程款付款时间的约定主张工程款，发包人仍有权参照合同约定扣留一定比例的保修金待保修期满后才能予以返还保修金给承包人，如安徽省高级人民法院2009年5月4日颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第14条规定“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应承担相应的工程保修义务和责任，发包人可参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金。”对此，有待最高人民法院进一步予以解释；

（3）根据《司法解释》第四条 “承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，承包人通过挂靠、非法转包或违法分包所获取的非法所得（如管理费，两次合同价差扣除必要成本后的所得）有被人民法院按照非法所得予以收缴的风险。

（4）根据《司法解释》第二十六“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，实际施工人有权直接向转包人和违法分包人主张工程款的权利，实际施工人也有权同时起诉发包人、转包人或者违法分包人，但发包人只在欠付转包人或违法分包人工程价款范围内对实际施工人承担责任。同时，根据司法实践和学者理解，《司法解释》第二十六条所称的“发包人对实际施工人承担责任”是指发包人在欠付工程款范围内与转包人或违法分包人对实际施工人承担是连带责任。

（5）对于挂靠或借用资质的情况下，发包人对实际施工人是否在欠付被挂靠人工程款范围内对挂靠人（实际施工人）承担责任，《司法解释》第二十六条以及其他条款没有进行明确规定，其他法律、法规、条例或司法解释也没有进行规定。参照《司法解释》第二十六条的规定，笔者认为在发生挂靠或借用资质的情况下，导致建设工程施工合同和挂靠协议（有时候也是以建设工程施工合同或类似协议的形式出现）无效的，发包人也应在欠付被挂靠人工程款范围内与被挂靠人向挂靠人承担

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