一、基本案情

2007年1月15日，赵某与A房地产开发有限公司（以下称A公司）签订《商品房买卖合同》（以下称“合同”），合同约定赵某购买A公司开发建设的某小区2幢5层04号房，总房价842440元，A公司应于2008年9月30日前将房屋交付赵某使用。同时，《合同》第十五条载明：“出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记（包括契税证、房屋所有权证、土地使用权证）需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1项处理：1、买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起15日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的2%赔偿买受人损失。2、买受人不退房，出卖人按已付房价款×%向买受人支付违约金”。

合同签订后，赵某依约支付了全部房款，A公司如期交付了房屋。A公司于2009年4月29日向房产管理部门申请办理产权初始登记，2009年6月30日申请办理分户变更登记，房产管理部门于2009年7月14日核准登记。2009年9月2日，赵某取得房屋所有权证。被告于2009年向土地管理部门申请办理土地使用权证，2011年上半年取得土地使用权证。

2011年7月14日，本案原告赵某一纸诉状将A公司告至法院，请求法院判令A公司支付因延期办理产权证的违约金34851元。除了赵某，A公司也收到了同一期工程其他购房者的诉状。A公司聘请笔者作为代理人参加诉讼。

二、争议焦点

双方是否就逾期办理房产权属证书的违约责任进行了特殊约定。

三、各方观点

原告认为，双方对因被告原因延期办理权属登记的情况未作约定，故双方不存在特殊约定，应当适用法律规定，即《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十八条第一款，由被告承担违约责任。

被告认为，双方签订的《商品房买卖合同》第十五条对因出卖人的责任导致买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的情况作了明确规定，即“买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起15日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的2%赔偿买受人损失”。现原告不能在规定期限内取得房地产权属证书，因双方作了特殊约定，应按特殊约定处理，由于原告违反该项规定不主张退房而主张支付违约金，没有合同与法律依据。

四、律师代理意见

    在本案庭审过程中，笔者代表A公司提出了以下代理意见：

一、关于特殊约定的问题

（一）关于原告不能在规定期限内取得房地产权属证书，双方作了特殊约定，应按特殊约定处理，现原告违反该项规定不主张退房而主张支付违约金，没有合同与法律依据。

原告主张双方对“买受人不退房”的违约责任未约定，故应根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款的规定承担法定承担违约责任。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任”。该条款虽然规定了出卖人因自身原因导致买受人在约定或者法定期限届满未能取得房屋权属证书的法定违约责任（以下简称逾期办证的法定违约责任），但同时指出出卖人承担法定违约责任的前提是当事人没有特殊约定，因此，当事人在合同中对出卖人逾期办证的违约责任作出特殊约定时，该特殊约定可以排除法定违约责任的适用。

依据双方签订的《合同》第十五条约定：“如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1项处理：1.买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起15日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的2%赔偿买受人损失。2.买受人不退房，出卖人按已付房价款的×%向买受人支付违约金。”

此外，该《合同》“说明”第5条中已阐明：“对合同文本【】中选择内容、空格部位填写及其他需要删除或添加的内容，双方应当协商确定。【】中选择内容，以划√方式选定；对于实际情况未发生或买卖双方不作约定时，应在空格部位打×，以示删除。”由此可见，双方对合同第十五条第1项划√以示选定、第2项打×以示删除，是经过双方充分协商确定。在合同中打×以示删除的地方还有合同第20条关于争议解决方式的选择第一项:1.提交 × 仲裁委员会仲裁，这里的 × 以示删除和表示不选择。

在《合同》中既然双方不选择“买受人不退房”违约责任，而对“买受人退房”的违约责任进行了约定，则说明合同第十五条对被告逾期办证“买受人退房”的约定为特殊约定。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款的规定，当原、被告双方在合同中对出卖人逾期办证的违约责任作出特殊约定时，该特殊约定可以排除法定违约责任的适用。根据意思自治原则、合同自由原则，当被告存在逾期办证的违约行为时，原告可以依据合同第十五条的约定要求被告承担退房还款并支付已付房价款的2%赔偿金的违约责任，但不得要求被告承担逾期办证的法定违约责任。

（二）、原告的诉讼主张既违背了合同诚实信用原则，又有违公平原则

被告逾期办证时，如果房价下跌，原告依据《商品房买卖合同》第十五条第1项的约定主张退房还款并赔偿损失，被告无任何异议。但现实的情况是，被告逾期办证时，原告的房产价格比买进时的价格已经大幅上涨，原告基于利益优先的考虑，选择了不退房，达到了利益最大化。由于原告没有退房，被告逾期办证对原告不仅没有造成任何损失，反而原告成为了房价上涨的最大收益者。至此，原告在选择了不退房的情况下，仍不满足于已有得利，无视双方签订的《合同》第十五条第1项买受人退房的特殊约定，还主张被告赔偿原告损失支付违约金，既违背了合同诚实信用原则，又有违公平原则。

（三）、从合同全面履行角度原告没有履行退房义务，就失去了要求损失赔偿的权利。

《合同》第十五条的特殊约定：买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起15日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的2%赔偿买受人损失。从该条款看，买受人退房是出卖人退还房款及赔偿损失的前提，被告逾期办理权属登记时，原告可以主张退房。但是，原告一直没有主张退房，是因为当时房价已经飞涨，原告选择了不退房。既然原告选择了不退房，原告就失去了要求被告给予赔偿损失的权利。反过来说，如果原告要求履行被告给予赔偿损失的权利，那么，原告首先必须向被告退还房屋。

因此，根据《合同法》第六条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”和第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”原告违反了遵守诚实信用原则，从合同全面履行角度，原告既然没有履行退房义务，也就失去了行使损失赔偿的权利。

    二、关于本案诉讼时效

原告认为诉讼时效应从2009年8月5日被告向原告发放通知之日起算，本案诉讼时效未过。本代理人认为，原告理解的诉讼时效起算时间不符合法律规定，且2009年8月5日被告发放通知只起提醒作用，并非原告所称的“违约行为终止之日”。原告的请求权已过诉讼时效期间，理由如下：

2008年9月30日，被告按合同约定将商品房交付原告使用。依据双方签订的《商品房买卖合同》第十五条约定：“出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属（包括契税证、房屋所有权证和土地使用权证）登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。”亦即2008年12月29日为被告履行合同约定的将办理权属登记所需资料报产权登记机关备案期限届满之日，原告对此履行期限是知道或应该知道的。

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