上一期我们谈到：司法鉴定是依当事人申请还是依职权启动的问题，并得出结论：司法鉴定依当事人的申请启动，当事人不申请的，法院认为需要鉴定的依职权启动。这一期我们将继续沿着建设工程司法鉴定中的疑难问题这一主题，探讨法官作出是否准许司法鉴定的评判标准是什么。

关于司法鉴定是否准许的评判标准问题

当一方当事人申请司法鉴定，法官通常会询问另一方当事人是否同意。若同意，则不存在司法鉴定是否准许的评判标准问题。但是，另一方当事人往往会反对司法鉴定。此时，法官则需要做出是否准许的决定，这就涉及到准许鉴定或者不准许鉴定的标准问题。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，……”。但是，何为有争议的事实？如何评判？实践中存在争议。需要特别说明的是，本文中的“是否准许鉴定的评判标准”仅限于从定性角度，诉讼请求可以成立的情况下的评判标准，若诉讼请求从定性角度本身不能成立，则也谈不上准许司法鉴定的评判标准问题。

（一）关于工程造价司法鉴定评判标准

当事人诉讼请求中要求给付工程款对应的工程造价是否已经确定，确定了则无需鉴定，不确定则因存有争议而需要鉴定。

而确定与否，关键看当事人是否提供了合法有效经过质证可以作为认定事实依据的证据。如：是否有已完工程造价或者结算造价的书面证据？若有，且有双方有权代表的签字确认，则工程造价已经确定，无需鉴定；如果通过社会中介机构审价，是否有审价报告之证据？如有，且双方当事人以及造价咨询单位已经在审价报告中的审定单上签字盖章，则工程造价也已确定，无需鉴定；遇到合同双方当事人约定逾期不结算视为认可结算的情形的，如发生了约定的情形，且有合法有效的证据予以证明，则工程结算造价已经确定，无需鉴定。

此外，关于固定价合同，有些法官认为根据《司法解释》，固定价合同不予鉴定。事实上，固定价合同分为固定单价合同与固定总价合同，而两者最根本的区别就在于工程量是否可以调整、是否按实计算，前者可以调整，后者不可调整。显然，固定总价合同，固定总价的部分不予鉴定，但是，固定单价合同，因为工程量可以调整或者说按实际发生的工程量计算，那么如果双方对工程量存有争议，则需通过司法鉴定予以认定。此外，就是固定总价合同，在实际履行过程中还会发生一些变更、签证以及索赔，而就该部分而言，双方当事人就其造价往往也不能达成一致意见，即存有争议，故即使是固定总价合同，该部分也需要通过鉴定来认定。

（二）关于工程质量司法鉴定评判标准

工程质量司法鉴定是否准许，双方当事人往往争议很大，事实上，鉴定与否，往往也直接决定了案件的审理结果。

下面分几种情况进行讨论：

1．工程竣工，承包人起诉要求支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求鉴定。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（以下简称《江苏省高院指导意见》）第十六条规定：“建设工程竣工并经验收合格后，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的，人民法院不予支持。建设工程竣工但未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定的，人民法院应予支持。”

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭<关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答>》第八条载明：“要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收，发包人亦未擅自提前使用，发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的，可以启动鉴定程序。”

江浙两省高院的规定表明，工程经过竣工验收合格，承包人要求支付工程价款，发包人申请质量鉴定的，不予支持。但是，建设工程竣工未经验收，发包人也未擅自提前使用的，江苏高院规定应予启动质量鉴定，浙江高院认为质量鉴定可以启动。

2．工程竣工验收合格后，发包人起诉要求承包人修复质量缺陷或者要求承担修复费用，或者在承包人起诉要求支付工程价款后提起质量反诉。<

工程竣工验收合格后，发包人发现存在一些质量缺陷，要求承包人履行保修义务，但是，承包人拒绝履行保修义务，或者称缺陷并非由于承包人原因造成，故不同意履行保修义务。该种情况下，发包人就质量问题起诉或者反诉，司法鉴定是否应当准许呢？

笔者认为，该种情况不适用江浙两省高院规定，原因在于江浙两省高院规定是针对承包人起诉要求支付工程价款，发包人就质量问题进行的抗辩，而非提起反诉。若提起反诉，则需要针对发包人的请求，审查质量是否存在问题以及问题产生的原因及如何修复。因此，就质量问题应进行司法鉴定。

3．工程竣工，虽未进行《建设工程质量管理条例》第十六条规定的建设单位组织的竣工验收，但监理单位、设计单位、施工单位出具了合格证。关于此种情况，承包人起诉要求发包人支付工程价款，发包人提出质量异议并申请鉴定，但未就质量问题提出反诉，司法鉴定是否准许呢？

有一种观点认为，工程竣工，但是未经建设单位组织勘察、设计、监理、施工单位进行验收，违反了《建设工程质量管理条例》第十六条规定，视为工程未经过竣工验收。故发包人申请鉴定的应予支持。笔者认为，该观点不能成立。原因在于监理单位、设计单位出具了合格证，证明工程已经经过监理单位、设计单位验收合格，而监理单位是代表发包人进行质量监督管理的，故应当认定为发包人认为工程质量合格，因此发包人申请鉴定不应准许。而建设单位组织的四方验收，只是行政机关的要求，其不适用于承发包双方之间的平等的施工合同关系。

4．施工过程中，双方就质量问题产生争议，发包人起诉并提出主张。

虽然工程施工过程中，根据施工规范需要进行隐蔽工程验收，以及分部分项工程验收，但是，这些验收并不免除工程竣工后的竣工验收，因此，承发包双方如果对施工过程中的质量存有争议，则应准许通过鉴定方式进行认定，而不能仅凭隐蔽工程验收或者分部分项工程验收不予准许质量鉴定的申请。

【作者信息】
周吉高：上海建领城达律师事务所 主任
上海市律师协会建设工程业务研究委员会 主任

陈兴良：浙江光正大律师事务所 高级律师
温州市律师协会建筑与房地产专业委员会 主任