我们选择为面临死刑或者长期监禁的人辩护，并不代表我们同情这些杀人犯、强奸犯、抢劫犯或者团伙犯罪……。如果说一个杀人犯应当处死，那么就必须经过合法公正的程序剥夺其生命。非经合法程序而剥夺了一个该死的杀人犯的生命绝对是不公正的，同时也是非常危险的，因为这将会导致司法的滥权和不可估量的无辜被告人受害。
——〔美〕德肖维茨
起诉书指控的事实：
2013年9月5日上午9时许，被告人叶某携带两包外用黑色塑料袋包装、内用透明塑料袋包装的毒品，在温州市鹿城区某宾馆426房间与随身携带现金人民币41000元的买家陈某进行交易协商，后因故未完成交易。同日10时许，叶某在温州市鹿城区某小区6幢301室被公安机关抓获，现场查获两包外用黑色塑料袋包装、内用透明塑料袋包装的毒品，一包外用笔记本电脑盒包装、内用透明塑料袋包装的毒品。经鉴定，上述毒品分别重1000.07克（含量85.9%）、999.03克（含量84.3%）、491.79克（含量86.3%），均检出甲基苯丙胺（冰毒）成分。叶某曾因犯走私毒品罪于1997年10月25日被云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院判处死刑，缓刑二年执行，剥夺政治权利终身。昆明市中级人民法院于2012年1月18日裁定对叶某准予假释，剥夺政治权利7年，假释考验期自2012年1月18日起至2014年12月19日止。
公诉机关认为，应当以贩卖毒品罪追究叶某刑事责任。叶某系毒品再犯，应当从重处罚。
一审判决：
2014年11月25日，温州市中级人民法院以贩卖毒品罪判处被告人叶某死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，与前罪没有执行的有期徒刑二年十一个月零一天、剥夺政治权利七年并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
被告人叶某不服一审判决，提出上诉，并委托笔者为其二审辩护律师。
接受委托：
死刑判决，案情重大，人命关天。接受委托后，笔者立即着手与一审经办法官沟通调取案卷，并展开阅卷及会见工作。被告人叶某系毒品犯罪再犯，很清楚我国严惩毒品犯罪的政策，因此在笔者初次会见他时，叶某虽然对一审的死刑判决不服，但又自认为难逃一死，表现得较为消极，因此未能顺利地沟通案情。作为一名律师，笔者认为，不管是什么人，无论犯了什么罪，在定罪及量刑时，都应当达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准；尤其是死刑案件，关乎一个人的生命，更应当慎之又慎。
为了全面了解案情，笔者重点开展阅卷工作，分析一审判决是否达到“事实清楚，证据确实、充分”的定罪量刑标准。即对被告人实施犯罪行为是否已经达到百分之百的确定程度，不存在任何合理怀疑。然而在阅卷中，笔者发现一审判决认定叶某贩卖毒品的证据并未能形成完整的证据链，不能排除合理怀疑而得出唯一结论，认定事实的证据并未能达到“确实、充分”的证明标准。针对阅卷中的疑问，经与被告人叶某多次会见沟通，笔者认为一审法院认定叶某贩卖毒品的一些重要环节事实不清、证据不足。为此，在二审开庭前，笔者向浙江省高级人民法院申请本案关键证人陈某、黄某出庭作证，但遗憾的是两位证人因故均未能出庭。
二审辩护：
在二审审理中，笔者提出以下辩护意见：
浙江光正大律师事务所依法接受上诉人叶某家属的委托，指派我们担任其二审辩护人。现根据本案事实、证据和法律，向法庭提出以下辩护意见，请审查、采纳。
辩护人认为上诉人叶某有罪，但一审判决认定其构成贩卖毒品罪的指控，事实不清，证据不足，依法不能成立，辩护人认为应当以非法持有毒品罪定罪量刑。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第五条第一款规定：“办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。”该条第二款规定：“证据确实、充分是指：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；……（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。”该条第三款规定：“办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分：（一）被指控的犯罪事实的发生；（二）被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；……”。上诉人叶某一审被判处死刑，对上诉人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。但本辩护人认为，一审法院认定上诉人叶某“主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为”的证据，并未达到“确实、充分”的证明标准：
一、一审判决对证人陈某向上诉人叶某购买毒品的认定，事实不清，证据不足。
（一）一审认定“被告人叶某携带两包外用塑料袋包装，内用透明塑料袋包装的毒品”的证据不足。
1、一审采信了本案证人陈某的如下证言：“……然后叶某就带了个黑色的袋子过来，并把黑色的袋子放进了我的黑色背包里”。该证言不仅无其他证据相互印证，还与其他证据有矛盾，不能作为定案的依据，理由如下：
①本案另一证人黄某证实“叶某接了个电话，就起床下楼，我看到他在楼下和陈某碰到一起，然后两个人就离开了”。证人黄某的证言未提及上诉人叶某携带黑色袋子，无法与陈某的证言相互印证。
②某小区监控录像显示：2013年9月5日上午9:04:21，叶某从其居住的单位下楼，持手机，同时胳膊下夹一白色袋子（类似香烟盒，但具体看不清楚）。该证据表明，上诉人叶某未携带离开其居所时带的是一类似香烟盒的白色袋子，而并非是黑色袋子，与陈某的证言不符。
2、一审采信证人陈某如下证言：“叶某在我的房间里把他刚才放进我黑色背包里的黑色塑料袋里面的两袋透明袋包装的冰毒拿出来给我看”。陈某关于叶某携带冰毒及将冰毒在宾馆房间展示给他看的的证言，无其他证据予以印证。
3、无证据证明上诉人从某宾馆携带的黑色塑料袋中装有涉案的两包冰毒。
某宾馆2013年9月5日内监控视频录像显示9:21:06，“走出所在楼层，叶某手上提一黑色塑料袋包装的物品”；某宾馆西侧视频9:15:47，“叶某独自离开某宾馆，手拎一黑色塑料袋”；某小区监控录像9:18:38，“上楼，手提一黑色塑料袋”。上述证据均不能直接证明叶某携带的黑色塑料袋中装有冰毒的事实，袋中可能装钱、也可能装物，或者是上诉人叶某向陈某购买的物品，没有唯一的结论，不能排除合理怀疑。此外，某宾馆的视频有明显错误，无法连贯性地证明事件的发生，不能仅以“该视频时间与其他监控时间存在误差”为由即采信该证据，应当作出合理解释或提供必要的证据。
4、一审采信黄某如下证言：“……后叶某一个人提着一个黑色塑料袋回来了，又过了十来分钟，他又接了个电话下楼了，我把那个塑料袋看了一下，发现里面还有一个黑色尼龙袋，再打开里面是两个透明尼龙袋装着的都是疑似毒品冰毒的东西，我赶紧打电话给公安机关。”该证言无其他证据相互印证，与其他证据存在矛盾，且黄某与上诉人叶某及本案的处理结果有利害关系，其证言不能作为定案的依据，理由如下：
①黄某陈述，在上诉人叶某下楼期间，她打开塑料袋发现冰毒，并立刻报案。除一审判决认定的事实外，某小区监控录像显示，上诉人叶某于09:20:03下楼随即又返回，09:20:30下楼，09:21:40上楼，09:22:40下楼，09:23:26与张某、王某一同上楼。叶某下楼上楼期间最长时间仅为1分10秒左右，且连续进进出出，从时间上可以判断，黄某无法完成查看塑料袋内的冰毒及进行报案这些行为。根据公安《受案登记表》记录，接报时间为2013年9月5日09时45分，也与黄某的“我赶紧打电话给公安机关”的证言不符。另，黄某陈述有两个黑色塑料袋包装，但陈某则陈述仅有一个黑色塑料袋，二者存在矛盾。因此，黄某的证言不符合常理，且与其他证据存在矛盾，不能作为定案的依据。
②本案侦查机关调取了叶某借用证人金某的银行卡的几笔往来纪录，即与邵某、吴某、林某、杨某的款项往来，但上诉人叶某供述对这些款项往来均不知情。上诉人叶某称，金某的银行卡由其与黄某二人共同使用。虽然黄某称“因为我欠叶某钱，所以让邵某、吴某汇款给叶某”，但黄某与上诉人叶某系同居的男女朋友关系，因相互之间欠款而直接让第三人汇款给叶某，不符常理。一审认定邵某、吴某有与黄某之间发生款项往来，吴某有吸毒行为，故不能排除该款项有其他用途的合理怀疑。同时，吸毒人员林某、杨某的款项也可能与黄某有关。因此，本案的处理结果显然与黄某有某种利害关系，不能单独依据黄某的证言认定上诉人叶某携带装有冰毒的黑色塑料袋回住宅的事实。
（二）作为一审判决认定上诉人叶某从事贩卖毒品的关键证据之一——认定证人陈某“随身携带现金人民币41000元”的证据未达“确实、充分”的证明标准。
1、本案搜查证、搜查笔录、照片证实，在公安抓获本案上诉人叶某现场的一个“包内有一条万宝路牌香烟壳，里面装有人民币41000元”。某小区监控录像显示，上诉人叶某携带一类似香烟盒的白色袋子，且经上诉人叶某供述，其确实携带一条万宝路牌香烟壳，内装有人民币41000元。上诉人叶某供述，他将该香烟壳放入陈某黑色背包内。某宾馆监控视频录像9:15:59，“叶某与陈某开房间，陈某从黑色包中拿出一万宝路香烟盒，而叶某手中没有提东西”，通过上述视频录像可以得知，证人陈某陈述的该香烟壳及里面的41000元应原为叶某所有。陈某从黑色包中拿出的万宝路香烟盒，应是由上诉人叶某放入陈某的黑色背包里。同时，从人们的行为习惯来判断，凡是最后放入背包的物品通常会放在背包的最上层，而如需取出背包中部或底部的物品时，则需将放在上层的物品挪开或取出。宾馆监控录像显示陈某陈某“从黑色包中拿出一万宝路香烟盒”时，并没有在背包取出其他物品翻找的动作，而是第一时间拿出，由此可以判断香烟盒是最后放入背包的，与叶某的供述相互印证。因此，完全有理由相信上诉人系香烟盒及41000元的所有人，而一审判决对此所作出的结论不是唯一的结论。
2、证人陈某从未陈述其41000元款项的来源，也未证实其尾数3638银行卡于2013年9月3日的40000元取款与涉案的41000元有关联，一审法院不能仅凭主观推断认为二者之间有关联，更不能依此作为认定证人陈某携带41000元现金的依据。
（三）根据人们一般的认知，或者根据陈某的陈述，41000元只能购买100克或者70克的毒品。既然如此，上诉人叶某不可能、也没有必要携带2490.89克的冰毒去与陈某进行交易。同时，叶某与陈某在某宾馆的房间里仅停留了2分24秒，在这么短暂的时间里很难想象双方怎么能够完成毒品交易。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十五条规定：“具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证；经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据：（一）人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的；……”。而在本案中，证人陈某与黄某的证言对上诉人叶某的贩卖毒品定罪有着重大的影响。为此，在庭审前，被告人及本辩护人已向法院申请证人陈某与黄某出庭作证，但陈某下落不明、黄某不同意出庭。且通过今天的庭审质证表明，陈某与黄某的证言均存在无其他证据予以印证、与其他证据存在矛盾的情形，无法确认相关的事实。因此，两人的证言依法不能作为定案的根据。
综上，本辩护人认为，本案判决一审认定上诉人叶某“携带两包外用塑料袋包装，内用透明塑料袋包装的毒品”及证人陈某“携带现金人民币41000元”，证据与证据之间、证据与案件事实之间存在诸多漏洞及矛盾，且由证据得出的部分结论不是唯一结论，不能排除合理的怀疑。一审认定该事实的证据，未达到“确实、充分”的证明标准。
二、一审判决依据金某的银行卡内有与林某、杨某资金往来，认定上诉人叶某与林某、杨某有资金往来，进而认定上诉人叶某有实施贩卖毒品的行为，系主观猜测，且不能排除该款项可能与证人黄某有关的合理怀疑，证据未达确实、充分的证明标准。
综上所述，一审认定上诉人叶某“主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为”的证据，尚未达到“确实、充分”的证明标准”。本案现有证据尚未排除其他可能，不能得出叶某贩卖毒品的唯一结论，结合“存疑有利于被告人”的刑事司法理念，应当认定叶某贩卖毒品的证据不足，不能认定叶某构成贩卖毒品罪，而应当以非法持有毒品罪量刑。
二审裁定：
浙江省高级人民法院以原判认定被告人叶某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）2490.89克的事实不清、证据不足为由，裁定撤销原死刑判决，发回重审。
（作者陈兴良 本所副主任 高级律师；程杰 本所房地产部律师）
