浅析离婚过错损害赔偿制度
浙江平宇律师事务所 詹海霞
[论文摘要] 修改后的《中华人民共和国婚姻法》，增加了离婚过错损害赔偿制度，即过错方存在的重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的侵权行为，无过错方有权请求损害赔偿。本文试就离婚过错损害赔偿制度的价值及相关概念、损害赔偿的主体、过错损害赔偿范围及内容、离婚损害赔偿与其他法律的冲突等有关问题作初步探讨，提出了一些看法与建议。
[关键词]损害赔偿、重婚、同居、家庭暴力、家庭成员
2001年4月28日起施行的修改后的《中华人民共和国婚姻法》，对1980年婚姻法作了进一步补充和完善。其中一个最重要的修改，就是增加了离婚过错损害赔偿制度，修改后的婚姻法第四十六条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。该条确立了离婚时无过错方有权请求损害赔偿的法定理由，也为无过错方申请损害赔偿提供了法律依据。但是由于此条法律规定是新增设的，学术理论研究不多，在实践操作中存在一定的局限性，本文试就该条的价值及相关概念、损害赔偿的主体、过错损害赔偿范围及内容、离婚损害赔偿与其他法律的冲突等有关问题作初步探讨。
一、离婚损害赔偿的价值及相关概念
此次婚姻法修订的特点之一就是在离婚制度中贯彻了“保障离婚自由，保护弱者利益，实现法律公正”的理念。如何在保障离婚自由的同时，实现法律公平正义是世界上实行自由离婚制度的国家共同面临的问题。各国所采取的救济措施虽不尽相同，但概其要者，不外是在离婚时给付配偶扶养费、给付配偶补偿费、对配偶一方给予经济帮助或者是给予离婚损害赔偿。而在离婚时适用损害赔偿制度是一种普遍适用的救济方式。如《法国民事典》第二百六十六条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上和精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”《瑞士民事典》第一百五十一条规定：“因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受重大损害的，法官可判与一定金额的赔偿金作为慰抚。”1我国所采取的救济措施是给予离婚损害赔偿。
依照《婚姻法解释（一）》第二十八条的规定可以知道，我国婚姻法中规定的离婚损害赔偿责任属于侵权责任。既然是侵权责任，就应当明确其中被侵害的权利是何种权利？多数学者提出了配偶权的概念，但婚姻法修正案并未采纳这个概念。我国法律虽然没有采纳配偶权的概念，但在实践中也出现了以侵犯配偶权为名要求赔偿的案件。因此，配偶权在现实中是实际存在的，我国《婚姻法》关于夫妻关系的很多规定就是配偶权内容，离婚时的损害赔偿责任实际上就是侵害配偶权的民事责任。[1]
我国之所以采用离婚损害赔偿制度，就是要用民事法律制裁手段同破坏婚姻关系的违法行为进行斗争，因此，离婚损害赔偿的功能是：一、补偿功能。损害赔偿作为侵权行为法的基本救济手段，最基本的功能就是填补无过错方的损害。通过补偿损失，使受到损害的权益得到救济和恢复。二、精神抚慰功能。侵权行为的损害赔偿包括财产损害赔偿和精神损害赔偿。都具有精神抚慰的性质，给予无过错方一定的精神损害赔偿，就可以抚慰无过错方因精神损害而产生的痛苦、失望与不满，使无过错方获得心理上的慰藉。三、制裁与预防功能。通过责令过错方承担损害赔偿责任，使过错方不但没有因为其违法行为而获益，反而要对其侵权行为的损害后果承担赔偿责任，这体现了法律对侵权者的惩罚与制裁；并且对其他有可能发生侵权行为的人而言，也有警戒和预防作用。
设立离婚损害赔偿的目的并非是为了解除离婚一方当事人的后顾之忧，也不是因为婚姻不可离异，而是要追究对造成婚姻关系破裂一方的损害赔偿责任。离婚损害赔偿制度的本质是一种权利救济制度，它通过对夫妻关系中无过错一方被侵害并通过惩罚过错方，达到明辩是非、分清责任、警示他人、遏制此类过错行为的目的。因而，只有在行为人的过错达到一定严重程度时，方须承担损害赔偿的民事责任。新婚姻法第四十六条确立了我国离婚损害赔偿的四种情形，对于完善我国离婚制度，保障离婚自由，保护因离婚受损害的一方当事人利益，制裁加害人的违法行为，具有重要意义。
（一）配偶权
配偶权，是指合法夫妻间互为配偶关系的基本身份权，权利人享有专属支配其身份利益的权利，对方及其他任何人均负有不得侵犯的义务。具体包括同居义务、忠实义务。
笔者认为，配偶权是一种绝对权，具有独占性、排他性，即夫妻互为配偶，夫妻以外的任何人都是义务主体，不得实施干扰、妨害、侵犯配偶权的行为。如与配偶一方发生不正当的性关系、同居、重婚等都是对配偶权身份利益的侵害。然配偶权中的支配权，绝非像物之支配权那样，仅凭权利人单方的意思就能实现，对方所负担的也绝非只是消极义务，否则难免有鼓励“婚内强奸”之虞。配偶间的支配权，同时应当兼具请求权的特性，即配偶平等享有的一种请求权，请求对方为特定身份利益的权利，但在特殊情况下，一方可以拒绝另一方的请求，如在离婚诉讼期间。
（二）重婚、有配偶者与他人同居
重婚，是指有配偶又与他人结婚或者明知他人有配偶又与他人结婚的违法行为。重婚有两种形成，一是法律上的重婚，即有配偶又与他人登记结婚。二是事实上的重婚，即有配偶者虽然未与他人登记结婚，但确与他人以夫妻名义公开同居生活。
有配偶者与他人同居，根据《婚姻法解释（一）》第二条规定，是指有配偶与婚处异性不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。婚姻法中还有一个非法同居的概念，通常非法同居是指未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活。由此可见，有配偶者与他人同居与非法同居有一个共同特点就是共同居住生活。有一种观点认为，通奸也属于有配偶与他人同居的情形之一。3通奸通常是指男女双方暗中发生不正当两性关系的行为。笔者却不认同此种观点，通奸的特点通常具有偶发性，不象同居关系具有持续性、稳定性，虽然也具有危害性，但相对来说，危害较小。通奸涉及思维方式、道德标准及感情因素等问题，内心情感的复杂性通过道德方式加以处理为宜，法律干涉过于宽泛也不利于社会的安定团结。因此，对偶尔的通奸行为，不应列入有配偶者与他人同居的范畴。
（三）家庭暴力
家庭暴力是一个国际术语，由于各国国情不同，社会意识形态不同，各国对家庭暴力的界定有所差异。许多国家、学者对家庭暴力的理解也不尽一致。美国律师协会全国家庭暴力委员会对家庭暴力的定义为“当一方亲密伴侣使用身体暴力、胁迫、威胁、恐吓、隔绝孤立以及情感、性和经济暴力试图保持对另一个亲密伴侣的权利控制时，即发生家庭暴力……。”英国皇家警察督察提供的家庭暴力定义为“家庭暴力”系指在曾经或现在有亲密关系的伴侣之间发生的身体、性、情感或经济方面的伤害作为，行为性质不由发生的时间或地点决定。澳大利亚联邦法律改革委员会将家庭暴力界定为：家庭暴力系指一成年人对另一个（两人为已婚配偶或在事实上的恋爱关系）犯下的实际的或威胁的暴力行为。4我国《婚姻法解释（一）》第一条明确指出，家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。由此可见，外国法与我国法界定的家庭暴力主体范围有所有同。我国法律认定暴力的主体是家庭成员，家庭成员一般是指同居一家、共同生活的近亲属，如夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹等。外国法对家庭暴力主体的界定，不是以有亲属关系为要件，而是更注重共同生活之实，即不仅仅局限于依据婚姻、血缘和法律关系维系的家庭。这样，情人、同居朋友、前夫或前男友均可包括在施暴者的范围内。
笔者认为，顾名思义，家庭暴力就是指家庭成员间的暴力。其相对于“暴力行为”外延要小得多。也许是国家民族的观念和文化的不同，外国法界定的家庭暴力的主体比我国法界定的家庭暴力是不可取的。外国法对家庭暴力主体的宽泛规定是不适合我国人民的伦理道德和文化传统的，应该说，我国法对家庭暴力的界定更符合我国国情。
（四）虐待、遗弃家庭成员
虐待、遗弃家庭成员，根据《婚姻法解释（一）》第一条规定，“虐待”是指持续性、经常性的家庭暴力。具体虐待是指以作为或不作为的形式，对家庭成员歧视、折磨、摧残，使其在精神上、肉体上遭受损害的违法行为，如打骂、恐吓、冻饿、患病不予治疗、限制人身自由等。瑞士、德国、法国、韩国的民法均规定，夫妻一方受他方不堪同居之虐待者，可以请求离婚。在美国不独积极的身体的暴力行为，消极的精神上予以痛苦之行为，亦可构成虐待。史尚宽先生认为，不堪同居之虐待，指身体上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪继续同居。具体内容包括：故意不制止对于他方配偶之暴行，不看护他方配偶之疾病，不给与日常生活必要之衣食，无理由峻拒性交，伤害、暴行等行为，包括强制过度之性交，重大侮辱，诬称他方通奸等行为。5
遗弃，是指家庭成员中负有赡养、扶养、抚养义务的方面，对需要赡养、扶养、抚养的另一方，不履行其应尽义务的违法行为，如父母不抚养未成年子女；成年子女不赡养无劳动能力或生活困难的父母；夫或妻不履行扶养对方的义务等，虐待和遗弃行为的受害人，往往是家庭中的老弱病残者或缺乏独立生活能力的人。6
婚姻契约论中认为，夫妻因婚姻契约成立，而负有种种义务，而这些义务之履行构成婚姻契约论之实质内容，如互负扶养义务，婚姻生活费用负担义务或同居义务，而违反这些义务将构成恶意遗弃。7史尚宽先生所述的遗弃是指夫妻间的遗弃。8我国婚姻法中的遗弃范围较宽泛，不仅包配偶，还包括家庭成员。
二、离婚损害赔偿的主体
婚姻是男女两性结合的产物。基于婚姻关系而产生的配偶，双方之间应当互相忠实，互相尊重。配偶一方的过错是对婚姻法规定的夫妻间应尽义务的违反，造成另一方物质上、精神上的损害，必须承担相应的法律责任即损害赔偿责任。此处的过错在主观方面应当属于故意，即明知自己的行为是违反夫妻间义务的行为，却希望或放任这种结果发生。承担损害赔偿责任的主体主观方面不存在过失。
离婚损害赔偿主体包括权利主体和义务主体。
（一）离婚损害赔偿的权利主体
根据《婚姻法》第四十六条及《婚姻法解释（一）》第二十九条之规定，权利主体是指离婚诉讼当事人中受害配偶一方，即有过错方的配偶。可见，有过错方的配偶是司法实践中最常见的赔偿权利主体。
在实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的情形中，家庭成员是否可以作为赔偿主体呢？司法实践中的无过错方的外延明显小于家庭成员，那么，除夫妻外的家庭成员受到虐待、遗弃，造成一定的损害后果该如何要求损害赔偿呢？如果依照《婚姻法解释（一）》第三十条规定的在离婚诉讼的同时提出，这在实践操作中存在一定的难度。作为有过错方配偶以外的受害人该以怎样的身份参加这起离婚诉讼呢？他们即不是有独立请求权的第三人，又不是无独立请求权的第三人，他们该如何来主张自己的权利呢？婚姻法将他们的权利纳入了婚姻法范围内，又未具体规定如何实现他们的权利，让他们处于一个尴尬的境地。笔者认为，为了有利于维护家庭的和睦与团结，对于那些虐待、遗弃家庭成员行为未造成严重后果不构成犯罪又未导致离婚的，可以依照《婚姻法解释（一）》第二十九条第二款之规定，不予支持。但可建议他们依照《婚姻法》第四十三条的规定，向居民委员会、村民委员会、所在单位、公安机关反映解决或处理。虐待、遗弃家庭成员情节恶劣构成犯罪的，司法机关在追究犯罪嫌疑人刑事责任的同时，受害方可以以刑事附带民事诉讼原告人的身份参加诉讼。如果由于虐待、遗弃家庭成员导致夫妻离婚的，人民法院可以象处理子女抚养问题与财产分割问题一样一并处理，以此实现对家庭成员的有效保护。
（二）离婚损害赔偿的义务主体
根据《婚姻法解释（一）》第二十九条规定，承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿义务主体为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。义务主体必须是故意实施了婚姻法第四十六条中规定的四种行为，即重婚行为，有配偶者与他人同居的行为，实施家庭暴力行为，虐待、遗弃家庭成员的行为，无过错方才可以请求
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