婚姻是特殊的合同
——对婚姻本质的探讨
陈兴良
[关键词 婚姻本质 特殊合同]
对婚姻的本质，不同的历史时期及各国有不同的认识，主要有契约说、婚姻伦理说、信托关系说、制度说、身份关系说。而我国的学者大多持身份关系说，认为婚姻法律关系本质上是一种身份关系，婚姻双方在财产上的权利义务关系是附随于人身上的权利义务的。创设这种关系的婚姻行为是一种身份法上的行为，行为人须有结婚的合意，但是婚姻成立的条件和程序，婚姻的效力，婚姻解除的原因等，都是法定的，而不是当事人意定的。因此，不应当将婚姻行为视为契约，将婚姻关系视为契约关系。身份关系说是目前中国婚姻法学界的通说。
对于婚姻的本质作者以合同的观点看待婚姻的本质（即婚姻的本质就是特殊的合同）。作者从以下七个方面分析婚姻的本质是特殊的合同。
一、从合同的概念看婚姻的含义
我国《合同法》第二条规定本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同的特征有三：①合同是多方（主要是双方的法律行为），合同本身是当事人有意识的、有目的的能够产生预期法律效果的法律行为。合同是一种法律事实。②合同的目的是产生民事法律关系的变化，也即民事主体因权利义务关系的产生、变更和消灭。③合同的基础是当事人平等和自愿。
婚姻是男女双方为共同生活之目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事合同。婚姻都是法律事实中的行为，它的目的指为当时社会制度所确认的男女两性的结合及其他社会关系、建立的基础是平等自愿。婚姻作为自然人的男女两性的结合其主体是平等的，他们之间的结合是民事权利义务关系的设立、离婚是民事权利义务关系的终止。所以从概念上看，两者具有相极其相似之处。
二、从合同的基本原则看婚姻家庭的基本原则
合同的基本原则有：自愿原则、法律地位平等或称平等原则、公平原则、诚实信用原则、合法原则、法律约束力原则。婚姻的基本原则有：婚姻自由、男女平等、一夫一妻、夫妻互相忠实、家庭成员敬老爱幼、保护妇女、儿童和老人的合法权益、计划生育。
《合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方当事人不得将自己的意志强加给另一方。”该条规定了合同当事人法律地位平等原则。合同当事人的法律地位平等首先是指当事人之间在合同关系中不存在管理与被管理、服从与被服从的关系。合同平等意味着机会平等、当事人在适用合同规则上的平等。合同的自愿原则相对应的是婚姻自由原则。婚姻自由，是指婚姻当事人按照法律的规定在婚姻问题上所享有的充分的权利，任何人不得强制或干涉。我国《宪法》第49条规定：“禁止破坏婚姻自由”，《婚姻法》第2、3、5条分别规定“实行婚姻自由”、“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”、“结婚必须男女双方完全自愿。”婚姻自由的内容包括：结婚自由与离婚自由。结婚自由，是指婚姻当事人有依法缔结婚姻关系的自由。当事人是否结婚，与谁结婚，是其本人的权利，任何人无权干涉。离婚自由，是指夫妻有依法解除婚姻关系的自由。婚姻的成立和维系都应以爱情为基础，当双方感情确已破裂，夫妻关系无法继续维持时，解除这痛苦的婚姻关系，无论对双方或对社会都是幸事。双方当事人在婚姻问题上也没有管理与被管理、服从与被服从的关系。
《合同法》第五条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方面的权利和义务”。公平原则指本着社会公认的公平观念确定当事人之间的权利义务。主要体现为：①当事人在订立合同时，应当按照公平合理的标准确定合同的权利义务，不能使合同的权利义务显失公平。②当事人发生纠纷时，法院应当按照公平原则对当事人确定的权利义务进行价值判断，以决定其法律效力。③当事人变更、解除合同或者履行合同，应体现公平精神，不能有不公平行为。合同的平等原则与公平原则相对应的是婚姻的男女平等、一夫一妻原则。男女平等是指男女应在婚姻家庭关系中，享有同等的权利，负担同等的义务，也是一种法律地位平等的体现。我国《宪法》第48条第1款规定“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”男女平等体现在婚姻关系方面权利义务平等，在家庭关系上地位平等，双方之间不存在管理与被管理，服从与被服从的关系。一夫一妻，是指一男一女结为夫妻的婚姻制度实行一夫一妻制是社会主义婚姻关系的必然要求，符合婚姻的本质、符合社会主义道德观。一夫一妻也体现了合同的公平原则，一夫多妻或一妻多夫都是不公平的，双方的权利义务则不平等。
合同的诚实信用原则。《民法通则》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”《合同法》第6条规定：“当事人在行使权利、履行义务时应当遵循诚实信用的原则，不得有欺诈行为。”诚实信用原则体现于合同的订立、履行、变更和终止等各个方面和各个阶段。诚实信用原则的一个重要功能是作为解释合同的重要依据。它要求当事人进行民事活动必须具备诚实、善意的内心状态，对民事活动有重要指导作用。合同的诚实信用原则对应的是婚姻中夫妻互相忠实、家庭成员敬老爱幼原则。夫妻在共同生活中互相忠实，互相尊重是夫妻关系的基本准则。夫妻之间应忠于感情，应该诚实、坦诚相待以及互敬互爱，相互以礼相待，不得侮辱对方，并应尊重对方的独立人格及其独立权利，家庭成员间敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系是家庭成员之间相互关系的基本准则。
合法原则与法律约束力原则。《民法通则》第6条规定“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”《合同法》第7条规定“当事人订立、履行合同，应当遵守法律行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序损害社会公共利益。”《合同法》第8条规定“依法成立合同，对当事人具有法律约束力。当事人按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”“依法成立的合同，受法律保护，”上述规定体现了法律约束力原则。它要求：①合同具有法律约束力的前提是依法成立；②法律约束力原则首先表现为合同具有履行力；③当事人不得擅自变更和解除合同；④违反合同应当承担违约责任。
与上述原则相对应的是保护妇女、儿童和老人的合法权益、计划生育原则。我国《婚姻法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》以及《人口与计划生育法》与合同法上关于合法原则、法律约束力原则是一致的。
三、从合同的成立看婚姻的成立。
合同的成立，是指当事人通过要约和承诺的方式对合同的必要条款达成合意。婚姻的成立，又称结婚，是男女双方依照法律规定的条件和程序确立的夫妻关系的一种法律行为。合同成立的法律要件和婚姻的成立要件也是相似的。
（一）主体上的要求：当事人为双方或者多方。所谓当事人，指参加合同关系承担订立合同所产生的实体权利和义务或者法律责任的人。合同通常是双方当事人签订的，即使为第三人利益所签订的合同，合同的订立人实际上仍然是双方当事人，第三人只能是享受合同的利益。综观各国婚姻，合法有效的婚姻大多具有备三个特征：①结婚行为的主体必须是异性男女。②结婚行为是一种法律行为，必须依照法律规定的条件和程序才能成立。③结婚行为的结果是确立夫妻关系。
（二）内容上要求：具备了必要条款。必要条款是合同成立必不可少的内容，如标的、数量等，缺少这些内容就无法成为合同。而婚姻成立的必要条件有：双方意思表示的一致性、法定婚龄、禁止结婚的疾病、禁止结婚的亲属的规定，同样婚姻不具备这些要件，则婚姻不能成立或是无效。内容上的要求两者也存在相似之处。
（三）形式上的要求。合同的成立，要通过要约和承诺方式达成合意，这种合意又通过一定的形式表示出来，不同的合同有不同的形式要求，有书面的、口头的也有其他形式。有的特殊合同还要求履行必要的登记等手续。而婚姻的成立形式要件，如双方意思的一致性，即双方达成合意，同时具备法律规定的结婚程序与方式如登记制、仪式制、登记与仪式或结合制。形式上的要求两者也大同小异。
四、从合同的效力看婚姻的效力
合同的效力可分成有效、无效、可撤销和效力待定的合同。合同法关于效力待定和可撤销合同的规定是新增加的内容。从婚姻法上来看，原婚姻法从效力角度只有效婚姻，而缺少无效婚姻和可撤销婚姻的规定，修订后的婚姻法增加了婚姻效力的一些规定，主要就是无效婚姻和可撤销婚姻的规定，很显然，婚姻法上的变化或修订是参考了合同法的内容，从理论上已经把婚姻视作特殊的合同来看待。
有效合同的要件为①合同当人必须是具有相应的民事行为能力；②意思表示真实；③不违反法律或者社会公共利益；而有效婚姻的要件主要有①必须达到法定婚龄，我国《婚姻法》第6条规定：“结婚年龄，男不得早于22岁周岁，女不得早于20周岁”这与合同的当事人必须是有相应的民事行为能力是相对应的；②男女双方完全自愿，这同样体现了婚姻当事人的意思表示必须真实；③禁止有配偶者结婚，禁止一定范围的血亲结婚和禁止有一定疾病的患者结婚，这与合同法规定的不违反法律或者社会公共利益其本质都是一致的。
无效婚姻制度与合同法中的无效合同的规定有异曲同工之妙。所谓的无效合同指存在无效事由（违反法律法规的强制性规定或违反社会公共利益），虽已成立但自始不具有法律拘束力的合同。无效婚姻的是指违反婚姻成立要件的违法婚姻，不具有婚姻的效力。我国《婚姻法》第10条规定：“有下列情形之一的婚姻无效：①重婚的；②有禁止结婚的亲属关系的；③婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；④未到法定婚龄的。”这些规定，实质上是法律对无效婚姻的强制性规定（也包含违反社会公共利益无效的内容），这与无效合同的本质规定也是完全一致的。
可撤销的合同指因意思表示瑕疵而经撤销权人请求，由法院或者仲裁机构裁判使其效力自始消灭的合同。可撤销的婚姻，指男女双方或一方缺乏结婚的合意，因受他方的胁迫而结合的违法婚姻。《婚姻法》第11条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻”。在此，可撤销的婚姻也是因当事人的意思表示瑕疵即缺乏结婚的合意，故有权要求撤销该违法婚姻。两者的请求撤销的期限都是1年，法律规定撤销权的目的都在于充分保护受害人和尊重受害人意愿而非强制宣布其无效。
五、从合同的终止
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