带资、垫资行为一般是指在建筑工程施工合同中，工程发包人不预先支付工程款或进度款，而由承包的建筑商自带资金先行施工，在工程进行到某阶段时，再由发包人分期分批支付的行为。

建设工程中的带资、垫资现象是市场经济迅速发展的产物，是一个敏感、复杂且备受争议的话题。它不仅涉及多项法律规定，而且也牵扯着多层社会关系。目前，在我国建筑工程施工实践中，拖欠、拒付建筑工程款的现象相当普遍，并且呈逐年上升趋势，由此而引发的拖欠农民工工资、材料款的纠纷，不仅严重扰乱了市场秩序，妨碍了经济正常发展，还直接影响着社会的和谐稳定。而拖欠工程款有相当一部分是由于带资、垫资行为导致。比如一个项目工程，发包人和承包的建筑商约定在主体工程完工后再支付相应工程款，期间所有的支出费用一概由建筑商垫付。但工程完工后，若工程款不及时到位，建筑商就可能面临资金短缺，无力支付工资的窘境，由此引发的民工追讨血汗工资的现象屡见不鲜。因此，为保障农民工利益，有部分学者认为应当认定垫资原则无效。

在上世纪90年代，我国各地建设行政主管部门就曾出台多份禁止带资、垫资的规范性文件。如上海市建设委员会、上海市计划委员会颁布的《关于制止垫资承包、拖欠工程款行为的通知》其中第4条第1款规定：“发包人在发包工程时，资金未及时到位，或不出具资金到位证明，要求承包或分包单位垫资承包；或以自带资金，或向承包单位借款资金，变相垫资作为发包工程条件的，取消该工程的发包资格，或停止开工；已开工的工程责令停工。”

然而，尽管各地建设行政主管部门多次发布规范性文件明令禁止带资、垫资行为，并联合相关部门加强监管，严厉查处，但建筑工程施工中带资、垫资现象仍屡禁不止。由于建筑工程市场“僧多粥少”，竞争激烈，作为承包人的建筑商为获得工程项目，迫于发包人的要求，明知其中存在风险，实践中往往仍会采取各种手段将合同中的带资、垫资条款合法化，以规避相关规定，主要有：（一）支付质量保证金或履约保证金。即在签订正式建设工程施工合同前后，发包人要求建筑商拿出一定数额的资金给发包人作为质量保证金或履约保证金，在工程结束后再返还给建筑商；（二）签订黑白合同。黑白合同即当事人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容相异的合同。经过招标、投标已经备案的建设工程施工合同为白合同，一般不会有带资、垫资条款。在该合同签订前后，双方再以补充协议、会谈纪要、往来函件等洽商纪录形式签订带资、垫资条款的合同，即为黑合同。

2004年10月25日，最高人民法院公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），对带资、垫资条款的效力作出了明确规定。该《解释》第六条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”该《解释》的出台实质上已明确肯定了建设工程施工合同中带资、垫资条款的效力。但这对建筑商而言无疑是非常被动且不利的。一方面，建筑商要承受着带资、垫资可能引起的流动资金紧缺的风险；另一方面，他们还要承担发包人可能拒付、拖欠工程款项的风险。

笔者认为，作为承包人的建筑商，可以从以下几个方面来防范建筑工程施工合同中带资垫资行为引发的风险，维护自己的权益：

（一）善用建筑工程价款优先受偿权。

建设工程价款的优先受偿权，即建筑施工合同的承包人可以优先于其他债权人的抵押权及一般债权，就该工程价款获得赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”此外，根据最高院先后发布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》），及《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）的精神，优先受偿权之受偿范围包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款，同时也应该包括承包人用于建设工程的垫资款等。因此，善用建筑工程价款优先受偿权，可以有效降低承包人的承包风险。

优先权是承包商的护身符。但是，优先权的行使是有条件的，建筑商在行使优先权时，应当对行使期限引起高度重视。根据《批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”由此可知，优先权的行使期限仅为六个月，若权利人在上述期限内未行使，优先受偿权即宣告丧失。而对于该条款关于六个月起算点的规定，可以根据以下三种情况加以确定：

1、若发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的，则工程实际竣工之日即为六个月的起算点。其中，对“实际竣工之日”有争议的，可以参照《解释》第十四条规定：“按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”

2、若发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，则应当以合同约定的竣工之日为六个月的起算点。

3、若发生建设工程施工合同纠纷时，约定的竣工日期早于实际停工日期的，则应当以实际停工之日作为六个月的起算点。

（二）明确约定利息。

根据《解释》第六条 “当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”可知，如果合同中没有约定垫资利息，那么承包人就无法向发包人要求支付该笔款项。因此，如果有带资、垫资条款，承包人最好明确约定利息，且约定的利息计算标准要等于、甚至高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以此最大限度地保障自己的利益。

（三）适当转嫁风险。

建筑商在和分包单位、材料商签订合同时，可以适当将带资、垫资的风险转嫁给分包单位、材料商，以此来分散自己的风险，维护自身利益。

        在目前的建筑市场领域，发包人以各种理由拒付、拖欠工程款的现象非常普遍，要求垫资施工亦成为他们招揽承包人的“利器”。 一个项目垫资不慎，整个企业就可能被拖垮，承包商对此应有足够的防范准备。应当学会以法律武装自己，通过聘请专业律师为承包事项 “把关”，对开发商、发包人的资信背景、项目前期相关审批手续是否完备、开发商过往的销售业绩等情况进行审慎的调查；并在承包工程项目前对垫资带资的风险进行评估，以最大限度地保护自己的合法权益。

（作者陈兴良系浙江光正大律师事务所副主任、温州市律师协会建筑与房地产专业委员会主任  杨巧媚系浙江光正大律师事务所律师助理  ）