二、刘某称年薪10万元，仅是刘某和A公司的认定，并不能证明刘某与B公司之间具有劳动关系，也不能证明B公司与原告之间曾约定年薪10万元。

（一）刘某提供的证据“工资证明书”，一审法院经质证后认为：“该证据系刘某于2007年11月30日向两被告提出因该项目已完成预收而要求补发工资之报告，该报告仅只有A公司法定代表人在该报告上签署了‘情况属实，双方公司合作项目尽快决定补发刘某（总工程师）工资’的意见，B公司存在劳动关系以及工资报酬情况，必须结合其他证据才能认定。”刘某为A公司员工，双方之间存在利害关系，A公司的陈述不具客观性，损害了B公司的利益，不应被采纳。仅有刘某和A公司的口头陈述，并不能证明刘某与B公司之间具有劳动关系，也不能证明双方之间约定年薪10万元，而刘某亦无其他任何证据佐证，反而一系列证据均证明其为A公司员工。依据“谁主张、谁举证” 的原则，负有举证责任的原告刘某应承担举证不利的后果。

（二）B公司给付刘某72000元，属于补贴，而非薪酬。

2008年8月底，A公司“委派”刘某协助B公司办理C大厦验收及相关手续。B公司在了解刘某居住在外地，办事需要支出交通费、伙食费等，因此才给予刘某4500元/月的补贴。若刘某年薪为10万元，则其月薪远不止4500元/月，而是8333元/月。该费用并非薪酬，仅是对刘某协助B公司处理C大厦竣工验收等手续的交通费、伙食费等补贴。因此，刘某与B公司无劳动关系，

二审改判：

二审法院经审理后支持了我所陈、彭两位律师的部分上诉代理意见，认为刘某系A公司的员工，而非B公司的员工，B公司与刘某没有事实劳动关系。但是，由于两被告作为建设工程共同发包人，并以B公司名义设立账户，工程项目经济流动在此账户中产生，认为刘某的工资应由两被告共同发放。遂判决变更原判第一项为A公司、B公司共同支付刘某458333元，A公司支付未与刘某签订劳动合同的双倍工资66662元。

作者评述：

本案涉及到事实劳动关系这一法律问题。事实劳动关系是指无书面合同或无有效书面合同形成的劳动关系以及口头协议达成的劳动关系。在本案中，A公司与刘某之间存在着事实劳动关系。针对本案中B公司与刘某之间是不是存在事实劳动关系，二审法院变更了一审法院的观点，认为B公司与刘某之间并不存在事实劳动关系。一般来说，作为事实劳动关系主要包括实质要件和形式要件两方面。从实质要件而言，首先是劳动者已经提供劳动行为;其次是劳动者已经成为用人单位成员。也就是说，劳动关系虽然存在双方主体，但是作为劳动关系一方主体的劳动者一定要成为另一方主体用人单位的成员，以参加单位的生产劳动为活动内容，遵守单位内部的劳动规则；而另一方（用人单位）则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件。而本案中，刘某并非B公司的成员，其参与C大厦相关事宜处理是受A公司的委派，是来“协助”B公司的工作。其次，结合刘某先后参加了C大厦桩基施工图交底、图纸交底、竣工验收等会议，均以A公司员工身份签到的事实，亦证明刘某非B公司的员工。同时，B公司给付刘某的补贴，仅是对刘某协助B公司处理C大厦竣工验收等手续的交通费、伙食费，而并非薪酬。由此二审法院判决支持了陈、彭两位律师关于B公司与刘某之间不存在劳动关系的代理意见。   （作者系浙江光正大律师事务所知识产权部实习律师）

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