2、法定抵押权说

持该学说的学者认为，要判断建设工程价款优先受偿权究竟属于优先权还是法定抵押权，必须考察《合同法》286条的立法背景和过程。1993年10月，针对社会上严重存在的拖欠承包费问题，立法机关委托包括梁慧星教授在内的8位民法学者拟定的合同法立法方案规定：“为保护承包人利益，可规定承包人对建设工程有法定抵押权”，此后，从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。②

而且持该学说的学者认为，建设工程价款优先受偿权具有从属性、不可分性、追及性、物上代位性和优先受偿性，不以移转标的物的占有为必要，符合抵押权的一般特点。区别仅在于不需要登记，而是由法律直接规定。

但反对者也有之，主要认为，一是《合同法》第286条并没有抵押权的文意表示，二是与《担保法》、《物权法》关于抵押权的设定必须经过登记才能成立的规定相抵触，三是法理上并不认为法定抵押权不分成立先后，必然优先于约定抵押权的行使，而认为同一物上设定的抵押应按位序受偿。因此工程价款优先受偿权不应认定为法定抵押权。

3、优先权说

该观点也是当前支持率较高的学说。其依据和理由有：（1）当前建筑市场供大于求，施工单位处于弱势地位，建设单位拖欠工程款的现象严重，已经影响到这一市场的健康发展，并对社会稳定产生了消极影响。只有将工程价款的优先受偿权定性为优先权，赋予债权人对某种特殊的债权享有优先于一般债权人而优先受偿的权利，才能解决这一问题。（2）国外立法可供参考。早在罗马法时代就设立了优先权制度。后世各国在继受罗马法的基础上，对优先权制度采取了不同的态度。法国民法典第2095要将优先权与抵押权规定于一起，将其确认为担保物权，规定“优先权是指，依据债权的性质，给予某一债权人先于其他债权人、甚至先于抵押权人而受清偿的权利。”该法第2103条明确规定了建筑工程的优先权。日本民法典也规定了优先权，称其为先取特权。意大利民法典等也规定了优先权。③（3）我国立法也有先例，我国现行的《破产法》第113条以及《海商法》中的船舶优先权和《民用航空器法》中的民用航空器优先权，均是对优先权的规定。

笔者赞同这一学说，认为将建设工程价款的优先受偿权权利性质归属于优先权，更符合立法的价值取向和社会正义。而且在最高人民法院的《批复》第4条已经明确采纳了“优先权”的概念。

（二）建设工程价款优先受偿权作为优先权的一种所具有的权利特性

优先权是基于维护社会公平和秩序的宗旨而由法律直接规定债权人对某种特殊的债权享有优先于一般债权人而优先受偿的权利，其目的在于对某种特殊的债权加以特别的保护。依法律规定就债务人的全部财产优先受偿的优先权为一般优先权；就特定财产受偿的优先权为特别优先权。④

笔者认为建设工程价款优先受偿权是一项具有独立权利地位的法定担保物权，属于担保物权的一种。

认定建设工程价款优先权是否属于担保物权,首先要看其是否具备担保物权的性质。有学者主张认识担保物权的性质,应沿着如下线索进行：第一,从权能上看,担保物权是一种担保债权实现的权利,具有担保性,为担保权；第二,从内容上看,担保物权是一种变价性的权利,即价值权；第三,从权利的归属上看,担保物权是一种支配性的权利,即物权。由此确定担保物权的本质属性应当是担保物权的物权性、价值性和担保性。其中担保物权的物权性具体包括担保物权的法定性、优先性、支配性、排他性和追及性；担保物权的价值性(价值权性似乎更为妥当,以下称价值权性)包括变价受偿性和物上代位性；担保物权的担保性包括从属性和不可分性。⑤

笔者认为,以上这种认识担保物权性质的方法,清晰而全面地概括了担保物权的性质,笔者按照以上标准分别对建设工程价款优先受偿权的物权性、价值权性及担保性作如下分析。

1、建设工程价款优先受偿权具有担保物权的物权性，包括法定性、优先性、支配性、排他性和追及性。

建设工程价款优先受偿权由我国《合同法》明确规定，不需要当事人意思表示一致，具有法定性；《合同法》286条明确规定了建设工程的价款就承包人所承建的工程折价或者拍卖的价款具有优先受偿权，并在《批复》中明确建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，故其具有优先性；建设工程价款优先受偿权是承包人就建筑物直接支配其交换价值而优先于发包人的其他债权人受偿其债权的权利，它的实现无须借助义务人的给付行为，且不仅可以对抗发包人，还可以对抗第三人，是一种支配权、绝对权，具有支配性和排他性；又，承包人在交付工程后，尽管已不占有标的物，但仍然享有对所承建工程的优先受偿权，表现出物权的追及性；故建设工程价款优先受偿权属于物权范畴。

2、建设工程价款优先受偿权具有担保物权的价值权性，包括变价受偿性、物上代位性。

担保物权的价值权性指担保物权系以支配标的物的交换价值为内容，担保债务清偿为目的。⑥建设工程价款优先受偿权即是承包人以支配其所承建工程的交换价值为内容，担保工程价款实现的一种权利，具有价值权性。担保物权的物上代位性，指担保物因灭失、毁损而得受赔偿金者，该赔偿金成为担保物之代替物，担保物权人得就该代替物行使担保物权。⑦我国《物权法》第174条即对此有亦明确规定。《合同法》虽然未在286条中对建设工程价款优先受偿权的物上代位性作明确规定，但从其立法目的考量，显然应该包含物上代位性。

3、建设工程价款优先受偿权具有担保物权的担保性也即是担保物权之通性，包括从属性和不可分性。

所谓担保物权之从属性，指担保物权需从属于债权而存在，其成立以债权成立为前提，并因债权转移而移转，因债务之消灭而消灭。建设工程价款优先受偿权是以承包人与发包人之间就工程价款逾期未支付而产生的债权债务基础法律关系的存在为前提，可见工程价款优先受偿权具有担保物权之从属性。

所谓担保物权之不可分性，指担保债权于未全部清偿前，担保权人得就担保物之全部行使权利。显然建设工程价款优先受偿权在发包人未支付全部工程价款之时，承包人得就所承建工程的全部担保其债权的实现，故该权利具有担保物权之不可分性。

通过以上对照分析，笔者认为建设工程价款优先受偿权基本上具备担保物权之性质。我国台湾地区学者桂裕、甘其绶、黄文滨、陈计男等均将优先受偿权与抵押权并列，认为系属担保物权的一种形态。法国《民法》第2095条和日本《民法》第303条有关先取特权的规定均明确规定法定优先受偿权为担保物权。⑧由此可见，建设工程价款优先受偿权的担保物权特性在大陆法系中是基本认同的。

建设工程价款优先受偿权与质权、抵押权、留置权同属于担保物权,都具有物权性、价值权性和担保性,这是它们作为担保物权的共性。同时,优先权为不须以占有或登记方式进行登记的物权,不以占有或登记为要件,只要符合法律规定的条件便当然成立。优先权不以占有为要件,不同于质权和留置权；不以登记为要件,亦不同于抵押权。当然,优先权与其他担保物权的最根本区别在于优先权是为担保特殊债权而设定的,而其他担保物权是为担保一般债权,并无特别的理由。

四、《批复》第4条规定存在的法理缺陷及引发的实务争议

通过以上论述，笔者认为工程价款优先受偿权权利性质上归属于优先权，是担保物权的一种。但按现行学说，无论认为工程价款优先受偿权的权利性质是留置权、抵押权还是优先权，都已经明确工程价款优先受偿权是物权性质的权利，属于担保物权的一种。而担保物权的优先清偿效力是指优先支配标的物之交换价值，于担保债权届期未受清偿时，担保物权人得行使换价权，将标的物换价所得价值优先清偿债务。⑨我国《物权法》第一百七十条亦规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。也就是说我国现行法律规定，担保物权行使的前提条件为“债务已届履行期而债务人不履行债务或者出现其他当事人约定实现担保物权的情形”。而《批复》第4条规定工程价款优先受偿权的行使期限为工程“竣工之日起六个月或合同约定的竣工之日起六个月”显然与现行《物权法》的规定及担保物权的一般法理相冲突。《批复》第4条规定的工程价款优先受偿权行使期限的起算点自工程“竣工之日或合同约定的竣工之日起”，与工程价款已届履行期限显然是两个不能等同的概念。批复该条规定明显缺乏法理基础，而由此也引发了不少司法实践上的争议。

如在本文前述讨论的案例中，承发包双方约定工程价款支付在竣工验收六个月后满一星期内支付，也即发包人的支付工程结算款的期限在竣工之日起6个月后满一星期才届满，但鉴于发包人拖欠巨额工程尾款及偿付能力每况愈下，承包人为了保障自己的债权的实现，根据现行《批复》第4条的规定，不得已在工程竣工之日起六个月未满之时即起诉主张全部工程价款优先受偿权的矛盾情形。

而在大量的工程实践中，工程价款一般按进度支付，在竣工验收时，一般支付到合同造价或形象进度的70%左右，所余的除质保金外，一般须在竣工结算完成后才产生支付义务。而按照行业惯例，工程竣工验收合格，承包人向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人委托审价机构进行审价，审价机构组织双方当事人核对工程量，到工程造价的最终审定，需要较长的周期，如果发包人稍一拖延，更是很容易超过6个月的期限。所以会产生工程竣工后6个月时限已到，根据《批复》第4条的规定，若不主张工程结算款的优先受偿权则该优先权要丧失；但若主张优先受偿权，则工程造价未定，发包人支付工程结算价款的义务未产生、该部分债权未届清偿期限，优先受偿权的行使前提不成就的矛盾的局面。而作为工程价款一部分的工程质量保修金在司法实践中更是由于远远超过了《批复》规定的6个月的优先受偿权行使期限，基本上无法得到优先受偿。

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